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深圳拖欠工資多久算違法可以提出被迫解除勞動合同主張經濟補償

2023-07-19 07:41瀏覽次數：49452次作者：深圳勞動工資律師

用人單位延遲多長時間發放工資將構成“無故拖欠工資”，實際上和以下兩種情況有關聯：

1、用人單位有可能要額外支付賠償金

根據原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）第3條的規定，如果用人單位無故拖欠勞動者工資的，除須在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，勞動者還可以要求用人單位額外支付相當于拖欠工資報酬25%的經濟補償金。但《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》已于2017年11月24日被廢止了。按照現行的規定，如果用人單位未及時支付勞動者勞動報酬的，根據《勞動合同法》第85條的規定，是由勞動行政部門責令用人單位限期支付；如果用人單位逾期不支付的，則責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。注意，這里規定的是由勞動行政部門責令用人單位加付賠償金，而不是勞動者有權要求用人單位加付賠償金，這是完全不同的概念。簡單說，這是勞動行政部門的執法權，而不是勞動者享有的請求權。

2、勞動者可以被迫解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償金（N）

根據《勞動合同法》第38條第2項的規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同；根據第46條第1項的規定，勞動者依照該法第38條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償（N）。其中，“未及時足額支付勞動報酬”包括“未及時支付勞動報酬”（無故拖欠工資）和“未足額支付勞動報酬”（克扣工資）兩種情形。而認定用人單位是否構成“未及時支付勞動報酬”（無故拖欠工資）的情形，就涉及到用人單位拖欠工資多長時間構成違法的問題了。

應該說，上述第2種情況和我們的關系更為密切一些，因為勞動者以用人單位無故拖欠工資為由被迫解除勞動合同，是實踐中很常見的情況。最終勞動者構不構成被迫解除勞動合同，用人單位需不需要支付解除勞動合同的經濟補償金，關鍵就在于用人單位是否構成“無故拖欠工資”，而這一問題實際上就可以還原為用人單位拖欠工資多長時間構成違法或者說深圳的用人單位最遲要在什么時間內發放工資等最基本的問題。

·用人單位應當在雙方約定的工資支付日或之前向勞動者發放工資

認定用人單位支付工資是否“違法”，其實首先要看是否“違約”，也就是是否違反雙方達成的約定。《勞動合同法》第29條規定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。”這是說，用人單位與勞動者在勞動合同中達成的約定對于其雙方均具有法律拘束力，任一方均不得違反。《勞動合同法》第30條第1款進一步規定：“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。”因此，判斷用人單位“支付勞動報酬”是否“及時”，其中一條就是看是否違反雙方的約定。比如，用人單位與勞動者如果約定每月1日發放上月的工資，那么，只要在1號以后（不含本數）發放上月的工資，即屬“違約”。

然而，“工資支付日”雖由用人單位與勞動者自行約定，但卻不得違反法律的強制性規定，否則將無可避免地出現用人單位濫用其優勢地位而侵害勞動者權益的情況。關于約定工資支付日的問題，《深圳市員工工資支付條例》第11條第1款規定了3種情形：

（1）工資支付周期不超過一個月的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后第七日；

（2）工資支付周期超過一個月不滿一年的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后的一個月；

（3）工資支付周期在一年或者一年以上的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后的六個月。

由此可知，如果以月為工資支付周期的，用人單位與勞動者約定的工資支付日只要是在支付周期期滿后的第8日以后，都是違法的。比如，深圳的用人單位習慣于以自然月作為工資支付周期，而且很多用人單位與勞動者喜歡約定每月10日、20日或者25日發放上月工資，其實，這樣的約定都是違法的。

有人可能會說，那勞動者同意了也不行嗎？是的，雖然勞動者簽訂勞動合同是自愿的，但這違反了法律的強制性規定。根據《勞動合同法》第26條第1款第3項的規定，違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效或者部分無效。也就是說，由此導致的直接后果是雙方對于工資支付日的約定因違法而無效（當然，只是關于約定工資支付日的條款無效，而不是勞動合同整體無效）。

不過，無論是用人單位與勞動者關于工資支付日的約定因違法而無效，還是上面說的用人單位因超過約定的工資支付日向勞動者發放工資而違約，其實都還不足以認定用人單位構成“無故拖欠工資”，因為在符合法律規定的情形下，用人單位還可以適當延遲發放工資。

·在符合法律規定的情形下，用人單位可以適當延遲發放工資，但須在規定的范圍之內

根據《深圳市員工工資支付條例》第12條的規定，用人單位在如下兩種情形下可以適當延遲發放工資：

（1）用人單位因故不能在約定的工資支付日支付工資的，可單方決定延長5日以下；

（2）用人單位因生產經營困難，需延長5日以上的，應當征得本單位工會或者員工本人書面同意，但是最長不得超過15日。

需要說明的是，首先，上面說的延長，是指在合法約定的工資支付日的基礎上延長。比如，用人單位與勞動者如果約定每月1日發放上月工資的，那么延長幾日是指在次月1日的基礎上延長；而如果約定每月7日發放上月工資的，則延長幾日是指在次月7日的基礎上延長。依此類推。

其次，上面兩種延長的情況是不能疊加的，即不能在第一種情況延長5日之后又因生產經營困難而延長15日。換言之，用人單位能夠延長的上限就是15日。

綜上，如果以自然月為工資支付周期，那么，用人單位與勞動者可以約定的最晚工資支付日為每月7日（發放上月工資）。在此基礎之上，因生產經營困難在征得本單位工會或者員工本人書面同意的情況下延遲發放工資的，最長不得超過15日。由此可知，如果以自然月為工資支付周期的，那用人單位最遲應在次月的22號以前發放上月的工資。

·新冠疫情以來……

然而，在2020年1月爆發新冠疫情以后，情況有了變化。

《廣東省高級人民法院、廣東省人力資源和社會保障廳關于印發<關于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答>的通知》（粵高法〔2020〕38號）第12條針對“用人單位因受疫情影響延遲發放工資或者未依法及時為勞動者繳納社會保險費，勞動者解除勞動合同并請求經濟補償，應否支持”的問題明確指出：“用人單位因受疫情影響延遲發放工資未超過30天，或者未依法及時繳納社會保險費，勞動者以此為由解除勞動合同并請求經濟補償的，不予支持。”

根據該規定，如果因受新冠疫情影響導致延遲發放工資的，只要延遲不超過30天，都是合法的，也就是不構成“無故拖欠工資”。在此情況下，如果勞動者在延遲未超過30天的時候以用人單位無故拖欠工資為由解除勞動合同的，不屬于被迫解除勞動合同，不能獲得經濟補償金。但如果延遲超過30天的，就可以以用人單位無故拖欠工資為由解除勞動合同了，進而要求用人單位支付解除勞動合同的經濟補償金。需要說明的是，這里的“延遲發放工資未超過30天”，與前文所講的道理相同，是指在約定的工資支付日的基礎上延長。為便于理解，這里引一段深圳市寶安區人民法院的判詞加以說明：

“根據《深圳市員工工資支付條例》第十一條規定，工資支付周期不超過一個月的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后第七日；工資支付周期超過一個月不滿一年的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后的一個月；工資支付周期在一年或者一年以上的，約定的工資支付日不得超過支付周期期滿后的六個月。工資支付日遇法定休假節日或者休息日的，應當在之前的工作日支付。依照上述規定，原告2020年1月份的工資應在2020年2月7日發放。《關于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答》第十二條之規定‘用人單位因受疫情影響延遲發放工資未超過30天，或者未依法及時繳納社會保險費，勞動者以此為由解除勞動合同并請求經濟補償的，不予支持’。根據本案實際情況，依照上述規定，原告2020年1月份的工資可最長延遲30天發放。但本案中，被告卻在2020年3月16日才發放原告2020年1月份的工資，已超過30天，故應認定被告存在未及時發放工資的事實，原告以此提出被迫解除勞動關系，本院認為，其提出理由成立，被告需支付經濟補償金。”

由此而言之，在疫情期間，如果以月為工資支付周期，勞動者想以用人單位無故拖欠工資（未及時足額支付勞動報酬）為由被迫解除勞動合同的，只有在工資支付周期期滿后超過37天用人單位仍未支付工資的情況下提出，才最為穩妥！

·疫情結束以后……

雖然，《廣東省高級人民法院、廣東省人力資源和社會保障廳關于印發<關于審理涉新冠肺炎疫情勞動人事爭議案件若干問題的解答>的通知》（粵高法〔2020〕38號）至今仍未被廢止或者失效，但疫情已經結束，這是人所共知的客觀事實。因此，雖然上述規定仍然有效，但新冠疫情已經不存在，故而用人單位很難再援引上述規定以“受疫情影響”為由“主張延遲發放工資未超過30天”則不違法，而是應當恢復到發生疫情以前的認定規則。

總結起來就是：

1、用人單位與勞動者約定的工資支付日不能違法。例如，如果以自然月為工資支付周期的，約定的工資支付日必須為次月的7號以前（含）。

2、用人單位應當在雙方約定的工資支付日或之前向勞動者支付工資。

3、以雙方約定的工資支付日為基礎，用人單位因故可以單方決定延期5日；在征得本單位工會或者員工本人書面同意的情況下，延期最長不得超過15日。

4、如果以自然月為工資支付周期的，用人單位最遲應在次月的22號以前（含）發放上月的工資（這里指的是最遲，但還要看約定的工資支付日是幾號）。