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經(jīng)常有勞動者咨詢 ，當發(fā)生“所在部門整體撤銷”“所在崗位撤銷”“工作地點變更”或者“無限期停產(chǎn)停工”等情況時，由于無法就變更勞動合同與用人單位達成協(xié)議所以準備離職，但雙方卻無法就離職補償事宜協(xié)商一致，之后與用人單位一直處于無聲無息的“干耗”狀態(tài)下，應(yīng)該怎么辦？遇到這類情況，作為勞動者一方，通常有兩種處理方案：

其一，首選的方案是以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”為由依據(jù)《勞動合同法》第38條的規(guī)定單方解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金（N）。但是，何種情形下可以采用這個方案，以及司法實踐中對于“未按照勞動合同約定提供勞動條件”如何認定，下文會作詳細的介紹。

其二，可以申請勞動仲裁，以“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議”為由，請求勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱：勞動仲裁委）根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定裁決解除申請人（勞動者）與被申請人（用人單位）之間的勞動合同，并裁決被申請人（用人單位）支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金和代通知金。

必須說明的是，除非勞動者與用人單位協(xié)商解決有關(guān)事宜，否則無論采用哪個方案，都是存在敗訴風險的。但筆者提出上述兩個方案是有前提的，那就是勞動者想要離職，同時還想獲得補償，但雙方卻無法協(xié)商一致，而且用人單位也不主動將勞動者辭退，在此情況下，勞動者就不得不想方設(shè)法走出困境。這樣一來，可供勞動者選擇的，就只有上述兩個解決方案。當然，如果用人單位同時還存在“未依法為勞動者繳納社會保險費”或者“未及時足額支付勞動報酬”等違法情形的，勞動者也可以該等情形作為解除勞動合同并據(jù)以向用人單位要求支付經(jīng)濟補償金的理由，但這就不在本文探討的范圍之內(nèi)了。

再要說明的是，在第二個方案中，對于勞動者能不能請求勞動仲裁委裁決解除用人單位與其之間的勞動合同，各勞動仲裁委或者法院的認識是不一致的。根據(jù)《勞動合同法》第40條的規(guī)定，法定的情形出現(xiàn)之后，是由用人單位來行使解除權(quán)，單方解除其與勞動者的勞動合同的，這既是對用人單位的限制——必須符合法定的事由才能解除勞動合同，也是用人單位享有的權(quán)利——該條規(guī)定的是“可以解除勞動合同”，而不是“應(yīng)當解除勞動合同”，也就是說，即使出現(xiàn)《勞動合同法》第40條規(guī)定的三種情形，用人單位也可以自主選擇解除還是不解除勞動合同。在此情況下，如果用人單位選擇不解除勞動合同，那么勞動者是不能根據(jù)該條規(guī)定行使解除權(quán)的，而能否請求勞動仲裁委裁決解除當事人之間的勞動合同，是一個有爭議的問題。這就是上述以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”為由單方解除勞動合同乃首選方案的原因所在。

當然，究竟哪個方案更為適合、更為有利，也不能一概而論，需要具體情況具體分析。比如勞動者遇到的情況明顯不符合用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”的情形而選擇了第一個方案，那敗訴的風險就太大了。

下面來探討一下“未按照勞動合同約定提供勞動條件”的司法認定標準。

首先，認定用人單位是否存在“未按照勞動合同約定提供勞動條件”的情形，首要的是看用人單位與勞動者是否就“勞動條件”有明確的約定，比如雙方是否明確約定了勞動者就職的部門、崗位或者工作的地點等。換言之，如果勞動合同中對于勞動條件根本沒有約定，那就很難認定用人單位存在“未按照勞動合同約定提供勞動條件”的情形。

其次，要看情況發(fā)生變化后，用人單位是否提供了新的勞動條件。比如勞動者原工作崗位撤銷之后，用人單位有可能會為勞動者安排新的工作崗位，也可能無其他工作崗位可以安排。如果是后者，基本上都會認定為用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”。關(guān)于這一點，可以看一下法院在以下案件中的認定結(jié)果：

“本院認為，被告撤柜，導(dǎo)致原告無工作崗位可提供勞動，依照法律規(guī)定，屬于未按照勞動合同約定提供者勞動條件，勞動者要求解除雙方勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金，予以支持。”（天津市和平區(qū)人民法院(2018)津0101民初7804號民事判決書）

最后，情況發(fā)生變化后，如果用人單位提供了新的勞動條件，屬不屬于“未按照勞動合同約定提供勞動條件”呢？比如發(fā)生崗位撤銷或者用人單位遷址的情況后，用人單位安排勞動者到其他工作崗位或者新的辦公地點就職，勞動者能否不同意用人單位的安排，并以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”為由單方解除勞動合同呢？這其實涉及到用人單位單方調(diào)整工作崗位和工作地點的問題，而根據(jù)天津市高級人民法院《天津法院勞動爭議案件審理指南》的規(guī)定，用人單位是享有這兩項權(quán)利的，當然，也需要符合相應(yīng)的條件（詳見《用人單位能否單方調(diào)整勞動者的工作崗位》《用人單位可以單方調(diào)整勞動者的工作地點嗎》）。從司法實踐的情況來看，在該情形之下，是認定用人單位有權(quán)單方調(diào)整工作崗位或者工作地點，還是認定用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”，有一個很重要的考量要素，那就是用人單位所提供的新的勞動條件是否與原條件基本相當，或者說按照新的勞動條件繼續(xù)履行勞動合同是否明顯增加勞動者的成本、加重勞動者的負擔。如果相差過大，或者明顯會增加勞動者的成本、加重勞動者的負擔的，通常會支持勞動者解除勞動合同。關(guān)于這一點，可以看一下法院在以下案件中的認定結(jié)果：

“關(guān)于解除勞動合同經(jīng)濟補償金。根據(jù)中華人民共和國勞動合同法第三十八條的規(guī)定，用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的，勞動者可以解除勞動合同。雙方簽訂的勞動合同被告的工作地點為天津市津南區(qū)聯(lián)東U谷總部5號樓，現(xiàn)原告陳述被告所在的工作部門已經(jīng)遷址到北京市海淀區(qū)，屬于用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件，勞動者因此解除勞動合同符合法律的規(guī)定，應(yīng)支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金。”（天津市津南區(qū)人民法院(2018)津0112民初4240號民事判決書）

不難看出，法院之所以認定“屬于用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件”，很重要的一點是工作地點由“天津”變成了“北京”，因為這樣一來，如果雙方繼續(xù)履行勞動合同，原告（勞動者）的成本將明顯增加，負擔也會明顯加重。反過來說，如果是從天津的某個區(qū)變更為另一個區(qū)，法院就不見得會支持勞動者的主張了，因為根據(jù)《天津法院勞動爭議案件審理指南》的規(guī)定，用人單位有權(quán)單方調(diào)整勞動者的工作地點，而且從一個區(qū)調(diào)整為另一個區(qū)，也不見得就會“明顯增加勞動者工作成本”。

此外，還有一點，如果勞動合同中明確約定用人單位不得單方調(diào)整工作崗位或者工作地點的，在情況發(fā)生變化之后，即使用人單位提供了新的勞動條件，勞動者也可以不予接受，這種情況下勞動者以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動條件”為由單方解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，一般都能獲得支持。

文章寫作與實務(wù)操作是截然不同的。在寫作文章時，必須把某一個問題專門拿出來進行分析和探討，去除無關(guān)的、干擾的要素。比如本文探討的是“未按照勞動合同約定提供勞動條件”的司法認定標準，那就應(yīng)當緊緊地圍繞著這個主題。但在實務(wù)操作時，必須選擇最有利的角度（需要結(jié)合案件事實及舉證情況進行具體的分析），或者有利的要素都要加進來。比如勞動者遇到了文章開頭所述的困境，如果用人單位還存在“未依法為勞動者繳納社會保險費”“未及時足額支付勞動報酬”等違法情形的，基本上勞動者選擇第一個方案、主動解除勞動合同會更為有利，而且在解除勞動合同時必須把能列的理由——如“未按照勞動合同約定提供勞動條件”“未依法為勞動者繳納社會保險費”“未及時足額支付勞動報酬”等——全都列進來，越全面越好。這樣一來，只要其中一條理由成立，那從用人單位離職并獲得經(jīng)濟補償金的目的就達到了！